É possível aplicar pena de inidoneidade por infrações cometidas no âmbito do pregão?

Licitação é o nome que se dá ao procedimento de contratação pela Administração Pública. Diferente de uma contratação entre particulares, por se tratar de entes que devem corresponder suas ações ao interesse público, esses procedimentos necessitam de observar alguns princípios e diretrizes que são postas desde a Constituição da República de 1988 até seu esmiuço em leis infraconstitucionais. Dentre os princípios, podemos mencionar o princípio da transparência, da isonomia e da publicidade.

Como funciona o Pregão

A licitação possui diversas modalidades, sendo a mais utilizada o chamado Pregão. Nessa modalidade, o julgamento e a classificação ocorrem antes da fase da habilitação. A habilitação é definida pelo art. 62, Lei 14.133/21, “é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação”. No Pregão, é escolhida a proposta de menor valor e só se aplica a serviços e bens que são comuns.

Há quem diga que a Administração Pública é a senhora dos contratos públicos, haja vista que pode alterá-los ou rescindi-los unilateralmente, mas sempre nos limites da lei. Além disso, possui o poder de sancionar os particulares contratados que atentem contra o procedimento licitatório, o que, em última análise, atentaria também contra os interesses da sociedade em geral.

A penalidade da Inidoneidade

As sanções, nas leis gerais de licitação, são graduais, e vão desde advertência e multa até impedimento para contratar com qualquer ente da Administração Pública na circunscrição da qual pertence o ente sancionador, e, por último, a pena de inidoneidade, que é a proibição de contratar com qualquer ente da Administração. Essa última é a pena mais grave do Direito Administrativo Licitatório, e se aplica somente nos casos mais extremos.

A Lei que rege o Pregão é a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Por se tratar de uma lei especializada, aplica-se ela em detrimento das leis gerais de licitação naquilo que couber. Isso é inclusive previsto na Lei do Pregão, no seu art. 9º.

Art. 9º  Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Isso é importante porque a Lei do Pregão prevê apenas a pena de impedimento, sem especificar até mesmo o prazo máximo da duração da penalidade.

Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Porém, não é incomum que entes públicos apliquem sobre condutas de participantes do pregão a penalidade da inidoneidade. Embora se possa reconhecer uma infração gravíssima dentro dessa modalidade, a lei que a rege só permite a aplicação do impedimento, e somente nas hipóteses elencadas pelo próprio dispositivo. A subsidiariedade da norma geral de licitações não se aplica ao tópico das sanções porque a norma mais específica não é silente quanto a isso.

Em outras palavras, o ente público não pode aplicar pena de inidoneidade a participantes e contratados por infrações cometidas no âmbito dos editais pela modalidade do Pregão.

Em 2011, o Tribunal de Contas da União se manifestou a respeito, no Acórdão 3.171/2011, em que o Tribunal conclui que:

244. Portanto, verifica-se que a sanção disposta no art. 7º da Lei 10.520/2002 não se confunde com aquelas previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993, visto que são penalidades distintas

Contra a decisão do ente estatal que aplica tal pena nesses moldes, cabe Recurso Administrativo, a ser julgado pelo próprio ente e, se ineficaz, cabe Mandado de Segurança, nos moldes da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.