Podemos entender a prescrição como o prazo que o estado possui para exercer sua pretensão punitiva sobre o indivíduo, isto é, para investigar, processar, condenar e penalizar alguém. Encerrado este lapso, o poder público deixa de ter legitimidade para fazê-lo. Chama-se prescrição da pretensão punitiva, quando verificada antes da prolação de sentença ou prescrição da pretensão executória, quando após eventual condenação.

Nesse contexto, é importante esclarecer que a prescrição pode ser apurada de duas formas. A primeira delas se verifica com base na pena abstrata prevista para o delito (leva-se em consideração o máximo da pena do respectivo crime) e se encontra disposta no art. 109 do Código Penal:

Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: 

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.   

 Nesse raciocínio, se a pena máxima do crime de furto, por exemplo, é de quatro anos, com base no artigo acima, o estado perde sua pretensão punitiva, operando-se a prescrição, no prazo de oito anos.

Significa dizer que, se ainda não proferida sentença, o estado tem oito anos, da data do fato até o recebimento da denúncia para investigar e processar o agente; e iguais oito anos para julgá-lo, do recebimento da denúncia até a sentença.

Na segunda hipótese, prevista no art. 110 do Código Penal, a prescrição é apurada com base na pena em concreto do delito. Isto é, aquela fixada na sentença condenatória.

Remetendo-se ao exemplo anterior, supõe-se que em sede de sentença condenatória, foi imposta ao réu a pena de um ano. Neste caso, o prazo prescricional, que antes seria de oito anos, com base na pena abstrata, decai então para quatro anos, com base na pena em concreto, efetivamente aplicada.

Neste momento surgem duas novas terminologias: a prescrição intercorrente e a prescrição retroativa. Estas se diferenciam com base no intervalo processual em relação ao qual serão reconhecidas.

Prescrição intercorrente

Na prescrição intercorrente, leva-se em consideração a pena fixada na sentença – sendo este o seu marco temporal inicial – para verificar o prazo prescricional até o trânsito em julgado. Isto é, quando não é mais possível a interposição de recurso. Perceba que a contagem é feita da data da sentença para frente.

Dessa feita, no caso de uma pessoa condenada a pena de um ano, o prazo para reconhecimento da prescrição intercorrente se inicia com a publicação da sentença. Se transcorridos quatro, sem trânsito em julgado para a defesa, estará extinta a pretensão punitiva do Estado.

Prescrição retroativa

A prescrição retroativa, a seu turno, verifica-se entre a publicação da sentença condenatória recorrível e o recebimento da denúncia ou queixa. Ao contrário da prescrição intercorrente, a contagem aqui se refere a intervalos processuais que “já ficaram para trás”. Isto é, que antes foram analisados com base na pena máxima prevista e que, agora, passarão a ser verificados com base na pena em concreto imposta pelo magistrado. Em suma, a prescrição retroativa consiste na verificação posterior dos intervalos processuais anteriores (entre a data do fato e o recebimento da denúncia e entre o recebimento da denúncia até a publicação da sentença condenatória), todavia, realizado com base na pena efetivamente imposta e não naquela prevista in abstracto.

Suponha-se assim, ainda em referência ao exemplo anterior, que o indivíduo foi condenado à pena de um ano pela prática do crime de furto. Neste caso, deve-se verificar se entre o recebimento da denúncia até a publicação da condenação passaram-se os quatro anos, estipulados no art. 109, inc. V do CP. Em caso afirmativo, reconhece-se a prescrição retroativa.

Merece menção, ainda, o fato de que o prazo prescricional, em qualquer dos casos, será reduzido à metade se o agente era, à época do fato, menor de 21 ou maior de 70 anos quando da sentença, de acordo com o artigo 115 do Código Penal.