Criminal Compliance

Vivemos em uma modernização constante no que diz respeito à economia e mercado. Se torna cada vez mais difícil enxergamos mercados isolados, grupos fechados e soberania econômica. Convivemos num um mundo cada vez mais global e cada vez mais transacional, no que se refere a mobilidade econômica.

O Estado vem atuando, de maneira incisiva, na persecução de práticas de corrupção por grandes empresários e agentes da administração pública. Neste contexto, o Direito Penal há algum tempo, destina especial atenção a criminalidade econômica e atuação criminal preventiva empresarial.

Sobretudo em tempos de Operação Lava Jato, o perfil deste “novo inimigo” vem sendo muito bem delineado, sendo o contorno deste novo alvo muito bem grifado pelo Estado, nota-se inclusive pela ótica utilizada pela mídia ao noticiar prisões de grandes empresários e políticos influentes.

Assim, em atenção a esta nova dinâmica criminal econômica, o Direito Penal, aplicado em seu viés preventivo, apresentou o Criminal Compliance.

O Criminal Compliance vem se mostrando como uma alternativa eficaz e necessária às exigências de mercado atuais. Buscando uma  otimização da atividade empresarial e uma adequação destas atividades às normas fiscais e anticorrupção hoje vigentes, este produto vem sendo buscado por diversas empresas e instituições, que buscam crescimento de mercado de forma segura e estruturar.

Programas de Compliance atuam de diversas maneiras, dentre elas: regularização fiscal, adequação da atividade empresarial às normas legais, otimização da eficiência da empresa, resguardo da credibilidade e posição de mercado do empreendimento, diagnósticos de possíveis riscos, adequação das atividades à Lei Anticorrupção, e principalmente, atua de maneira preventiva no que diz respeito à responsabilização penal de dirigentes empresariais.

Cabe ao profissional de Compliance, instruir os empregados/colaboradores a respeito de suas responsabilidades sobre as informações estratégicas, os riscos as quais este se submete e alertando-os sobre a adequada maneira de estabelecer negociações tanto com o cliente quanto com a Administração Pública.

Não importa o porte do empreendimento ou seu ramo de atuação, toda e qualquer empresa se expõe a riscos, inerentes à própria atividade empresarial e negocial, bem como seus sócios e dirigentes também podem ser afetados.

Assim sendo, a atuação preventiva é de suma importância, para empresas que pretendem expandir seu mercado de maneira segura e relacionar-se de maneira positiva com a Administração Pública.

Portanto, vê-se que o Criminal Compliance, se firma como uma área promissora e com forte representatividade no que concerne a Direito Penal Preventivo, sendo imprescindível para empresas que buscam crescimento rápido e seguro.

Delação Premiada

A Delação Premiada é um dos institutos do Direito Penal que possibilitam ao Réu, através de acordo homologado pelo órgão julgador, viabilizar situações vantajosas para ambas as partes (defesa e acusação) no curso de uma ação penal.

O acordo de Delação Premiada permite que o investigado coopere com o Ministério Público, ou mesmo com o Delegado de Polícia, em troca de benefícios diversos..

O acusado bem assessorado, por advogados especializados, pode conseguir grande diminuição em sua pena, regime de cumprimento mais vantajoso, revogação de Prisão Preventiva (a despeito de ser prática alheia à natureza do instituto, com infinitas críticas doutrinárias às quais subscrevemos) e até mesmo o não oferecimento de Denúncia.  

Apesar de não ser esse um dos objetivos do instituto, e de ser prática amplamente criticada pela doutrina (crítica com a qual, repetimos, concordamos em absoluto), não é raro que Promotores de Justiça, após assinatura de acordo de Delação Premiada, passem a entender que deixa de existir qualquer motivação para a continuidade da prisão cautelar dos signatários, facilitando, assim, a revogação de suas prisões preventivas.  

E, dessa forma, é comum que advogados de defesa busquem firmar acordos de Delação Premiada para garantir o apoio do Ministério Público em seus pedidos de Liberdade Provisória ou revogação de Prisão Preventiva, garantindo assim a liberdade de seus clientes presos provisoriamente.

Em que pese se tratar de um dos institutos jurídicos mais comentados do momento, oficialmente instituído no ano de 2013, a Delação Premiada não é uma inovação legislativa tão recente assim, já existindo institutos similares no ordenamento jurídico brasileiro há bastante tempo.

A Lei de Crime Hediondos (Lei 8.072/90), por exemplo, mais especificamente em seu art. 8º, já trazia previsão de redução de pena ao agente associado à grupo criminoso que denunciasse a chefia ou algum outro integrante do bando, de maneira muito semelhante ao que ocorre no acordo de Delação Premiada.

Portanto, a prerrogativa de cooperação com a Justiça Criminal visando aferição de vantagem, seja ela processual ou relativa a dosimetria da pena, não foi algo inaugurado pela Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13, que instituiu o instituto da Delação Premiada.

Ainda assim, não existem dúvidas de que se trata, nos dias de hoje, de assunto de grande apelo midiático, sobretudo após a deflagração da Operação Lava Jato, no ano de 2014.

Foram diversos os acordos de Delação Premiada firmados no decorrer das diversas fases da famigerada operação, sendo assim o assunto trazido à tona diariamente.

Trata-se, inquestionavelmente, de instituto debatido à exaustão, tanto na Doutrina quanto na Jurisprudência, com inúmeras críticas, sendo a mais incisiva delas, a que diz respeito ao procedimento de Delação, vez que se trata de instituto permeado por incertezas.

A previsão legal do tema se concentra nos artigos 4º ao 7º da Lei 12.850/13, constando da referida lei, de maneira expressa, a previsão de redução de até 2/3 (dois terços) da pena para aquele que colabore com as autoridades competentes.

Existe, inclusive, previsão de que o Ministério Público possa deixar de oferecer denúncia contra aquele que colabore de maneira efetiva com a justiça.

Mais uma vez, fazemos a ressalva que se trata de instituto veementemente criticado pela doutrina do Direito Penal.

A principal crítica ao instituto vem da possibilidade de conceder-se vantagem ao Réu que, tentando diminuir sua própria pena, repete acusações que simplesmente corroboram com a narrativa adotada pelos órgãos de acusação, independente de serem verdadeiras, com o intuito de agradar os promotores de justiça e assim conseguir os mais variados privilégios.

E tal crítica ganha força na medida em que as prisões preventivas são utilizadas, por parte dos representantes do Ministério Público, para forçar Delações Premiadas.

Em outras palavras, trata-se de instituto imensamente criticado por, ao mesmo tempo que incentiva a colaboração dos acusados, acabar incentivando que os mesmos mintam a desfavor de outros acusados, gerando condenações injustas de indivíduos inocentes.

Afinal de contas, quem é que se recusaria a mentir para corroborar com a versão dos fatos exposta pelo Ministério Público em troca de sua própria liberdade?

Dentre as questões de natureza prática mais importantes que permeiam a Delação Premiada, talvez a que mais se destaque seja a relativa ao momento da delação, ou seja: quando, onde, para quem delatar?

O acordo de Delação Premiada exige a participação ativa do Ministério Público para a sua formulação, e a homologação do Juiz competente, podendo também o Delegado de Polícia atuar no procedimento.

Todavia, para que se colha bons frutos de um acordo de colaboração, é necessária que se tenha um bom “timing” na realização da mesma, ou seja: é necessário que a defesa do delator tenha um senso aguçado no que se refere ao conteúdo da delação, e do momento do repasse das informações aos órgãos de acusação.

É imprescindível que o delator seja muito bem assessorado por um advogado especialista, para que este não só se veja resguardado no que diz respeito as suas garantias e prerrogativas, como também tenha a maior efetividade possível no que tange aos benefícios recebidos, pois os mesmos podem sofrer grande variação de caso para caso.

Para que o delator goze destes benefícios em sua potencialidade, deve o Advogado administrar muito bem todo o conteúdo a ser delatado, observando sobretudo a relevância deste conteúdo para o Ministério Público.  

É uma relação contratual como outra qualquer, na qual o acusado “vende” para seus acusadores provas em informações, em troca de benefícios que pode vir a receber.

E em se tratando de uma relação de “compra e venda”, o produto a ser ofertado deve ser muito bem vendido pelo advogado de defesa.

Portanto, não restam dúvidas de que se trata de um instituto ainda muito discutido no meio jurídico, devendo sua utilização ser auxiliada por advogados especializados, capazes de garantir a seus clientes acordos satisfatórios, e aos órgãos de acusação provas e informações uteis e condizentes com a realidade.

Fontes:

Lei Crimes Hediondos: Lei 8072/90

Lei Organização Criminosa: Lei 12.850/2013

Operação Lava Jato: http://www.mpf.mp.br/para-o-cidadao/caso-lava-jato

Tempo Delação Premiada: https://www.conjur.com.br/2017-jun-09/limite-penal-qual-timing-delacao-premiada

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Quem perdeu o “foro privilegiado”

As novas regras do foro por prerrogativa de função

O Foro Especial por Prerrogativa de Função é uma norma jurídica que emana diretamente da Constituição Federal de 1988.

Em explicação simplificada, o “Foro Privilegiado” é uma expressão comumente utilizada para dar nome a um conjunto de regras constitucionais e infra constitucionais (entendendo aqui, informalmente, as Constituições Estaduais como normas infra constitucionais) que determinam a competência para julgamento de ações judiciais (principalmente as de natureza penal) instauradas contra determinados indivíduos, em virtude de cargos que ocupam perante a administração pública.

Ao contrário do que pode parecer (e do que acredita a maior parte da população brasileira), o Foro Especial por Prerrogativa de Função, ou Foro Privilegiado, não busca proteger ou beneficiar agentes públicos. Trata-se, em verdade, de uma tentativa de garantir a aplicação da justiça.

A ideia por trás da regra é muito simples, e se inspira diretamente na obra de Montesquieu, sem dúvida alguma o pensador mais fundamental na fundamentação das democracias contemporâneas: “Só o poder regula o poder”.

O que se busca é evitar que um indivíduo investido em uma grande quantidade de poder público seja julgado por um indivíduo incapaz de envergar poder à altura. Em outras palavras, a ideia é evitar que um indivíduo extremamente poderoso, como por exemplo um senador da república, seja julgado por outro indivíduo muito mais frágil do que ele, muito menos poderoso, como é o caso de um juiz de primeira instância.

O poder e a influência exercidos por um senador da república são tão grandes que, certamente, seriam capazes de influenciar (ou mesmo amedrontar) um juiz comum, de maneira que justamente para garantir a imparcialidade e a proteção do julgador, estipulou-se que os detentores de grande poder público seriam julgados por juízes de poder similar.

Um juiz do Supremo Tribunal Federal carrega quantidade de poder igual ou maior da que carrega um senador, de maneira que seria muito mais difícil influenciá-lo, ou mesmo intimidá-lo, no exercício de seu ofício.

Ademais, as decisões e julgamentos em processos de indivíduos com grande influência, muitas vezes tem consequências políticas capazes de gerar grande impacto na sociedade brasileira, sendo salutar que tais decisões sejam tomadas pelos membros do judiciário considerados mais capazes e preparados para assumir tamanha responsabilidade.

Contudo, em interpretação talvez influenciada pela opinião pública, o Supremo Tribunal Federal entendeu por bem restringir e diminuir a aplicação das regras de Foro Privilegiado, e os juízes ordinários passaram a ser considerados competentes e legitimados para julgar ações que, até pouco tempo atrás, seriam julgadas, desde o início, por tribunais superiores.

Uma grande modificação foi a determinação de que crimes cometidos por autoridades administrativas antes de assumirem seus cargos não mais serão julgados de acordo com a regra de competência especial por prerrogativa de função.

Isso quer dizer que um indivíduo acusado de haver cometido crime antes de ser eleito para qualquer cargo político, ou mesmo que tenha cometido crimes ao longo do exercício de um cargo público passado,  será julgado pelo juiz de primeira instância, e não pelos julgadores selecionados para julgar ações penais contra indivíduos que ostentam o cargo para o qual foi recentemente eleito.

Por exemplo: em tese, um prefeito do Estado de Minas Gerais acusado de haver cometido um crime, de acordo com a interpretação antiga do direito, seria julgado diretamente pelos desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Mas, com a nova interpretação (que, diga-se de passagem, consideramos inconstitucional) esse mesmo prefeito, ainda que em exercício de suas atividades, se for acusado de haver cometido um crime antes de sagrar-se prefeito, será julgado pelo juiz de primeira instância da comarca em que for denunciado.    

Um senador da república, acusado de haver cometido crimes antes de tornar-se senador, será julgado por um juiz de primeira instância, independente de estar, no momento do processamento daquele crime, exercendo poderes de senador.

Na prática, diversas autoridades públicas (prefeitos, deputados, senadores, ministros e etc) deixarão de ser julgados por tribunais superiores, e passarão a ser julgados por seus crimes passados por meros juízes de primeira instância.

Há quem diga que a mudança de entendimento é benéfica, por acreditar que existirão mais julgamentos e condenações de agentes políticos.

Contudo, somos de opinião diametralmente contrária. Acreditamos que indivíduos extremamente poderosos passarão a ser julgados por juízes muito mais influenciáveis, e com menor capacidade de fazer frente ao poder exercido pelos réus que passarão a julgar.

Ademais, um processo que tramita perante uma vara criminal de primeira instância recebe bem menos publicidade do que aqueles que tramitam perante os tribunais superiores, o que dificulta em sobremaneira a fiscalização, por parte da sociedade, do exercício jurisdicional.

Basta imaginar que inúmeros prefeitos, deputados, senadores e ministros, oriundos de cidades pequenas, do interior dos estados brasileiros, serão julgados por juízes desconhecidos, que atuam e vivem justamente nas mesmas cidades em que aqueles agentes públicos exercem enorme influência, juízes esses que circulam invariavelmente nos mesmos círculos sociais que circulam aquelas autoridades locais.

Agentes políticos, em especial prefeitos, deputados e senadores via de regra exercem muito mais influência e poder em suas regiões do que os juízes daquela comarca, e são capazes de dificultar, ou até mesmo impossibilitar, a tramitação de processos perante o poder judiciário local.

Quem perdeu o foro privilegiado, ou foro especial por prerrogativa de função

Na realidade, nenhuma autoridade perdeu, de fato, o Foro Privilegiado. Não houve mudança constitucional, de maneira que todas aquelas autoridades políticas detentoras de Foro Especial por Prerrogativa de Função continuam abarcados pela norma.

O que mudou com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal foi simplesmente a competência para julgamento de ações penais relativas a crimes supostamente cometido por agentes públicos quando ainda não exerciam seus cargos políticos, ou cometidos no exercício de cargos políticos passados.

Por exemplo: um prefeito que comete crime ao longo de seu mandato vigente, continua possuindo foro especial, e será julgado diretamente pelo Tribunal de Justiça de seu Estado. Mas um prefeito acusado de haver cometido crimes antes de tornar-se prefeito será julgado pelo juiz de primeira instância.

Apesar de ainda haver alguma discussão, o entendimento majoritário dos tribunais brasileiros, em especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, se orienta no sentido de que um agente político, ainda que atualmente envergue cargo com foro privilegiado, mas que tenha cometido crimes no exercício de um outro cargo passado, perde seu “direito” ao foro especial, e será julgado pelo juiz de primeira instância.

Por exemplo: um deputado estadual comete crimes durante o seu mandato, no qual detém prerrogativa de foro. Findado aquele mandato, o mesmo deputado se elege prefeito, cargo que também enverga necessidade de foro especial, ou mesmo se reelege para nova legislatura como deputado estadual.

Este deputado, ainda que reeleito, ou eleito para outro cargo “beneficiado” pelo foro privilegiado, será julgado pelo juiz de primeira instância, e não pelo Tribunal de Justiça do estado.

Em outras palavras, a regra do foro privilegiado só valerá para os crimes cometidos durante o exercício daquele mandato específico, e não para crimes passados, ainda que cometidos em uma época na qual aquele mesmo indivíduo, por força de exercer outro cargo qualquer, já possuía prerrogativa de foro em virtude de função.  

Audiência de Custódia

É na Audiência de Custódia que o juiz de primeira instância determina se irá ou não converter a Prisão em Flagrante em Prisão Preventiva, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Primeiro Direito do Presp.

Papel do Advogado

A Audiência de Custódia é direito do preso, que deverá ser respeitado pelas autoridades policiais e judiciais, devendo o mesmo ser conduzido, tão logo quanto possível, à presença do juiz, que determinará se existem motivos suficientes para a manutenção de sua prisão.

O Supremo Tribunal Federal, desde o ano de 2015, determinou a obrigatoriedade da Audiência de Custódia, garantido o direito de todo cidadão brasileiro, preso em flagrante delito, de ser levado à presença do juiz, antes de ser determinada a conversão de sua prisão em flagrante em prisão preventiva.

Ante este cenário, a audiência de custódia é uma realidade, já tendo sido implementada em todos Estados da Federação e Distrito Federal, bem como no âmbito da Justiça Federal, de modo que na prática da advocacia criminal é indispensável ao advogado criminalista ter conhecimento do objetivo da audiência de custódia e o que poderá ser pleiteado em benefício de seu constituinte. [1]

A audiência será realizada perante juiz de direito, que irá analisar, desde o início, a legalidade da prisão. Além disto, serão ouvidas também as manifestações de um Promotor de Justiça, e as teses de defesa oferecidas pelo advogado do preso.

O preso será entrevistado, pessoalmente, pelo juiz, que poderá relaxar a prisão, conceder liberdade provisória com ou sem fiança, substituir a prisão em flagrante por medidas cautelares diversas, converter a prisão em preventiva ou ainda analisar a consideração do cabimento da mediação penal, evitando a judicialização do conflito, corroborando para a instituição de práticas restaurativas.[2]

Em outras palavras, não existe espaço, na Audiência de Custódia, para discussão acerca da culpa do custodiado, ou da materialidade do delito, cabendo tão somente ao advogado de defesa a demonstração da desnecessidade da conversão da Prisão em Flagrante em Prisão Preventiva.

É fundamental que o advogado escolhido para representar o preso tenha conhecimento acerca do tema, sabendo defender os interesses de seu cliente perante a audiência de custódia.

O escritório Barroso e Coelho Advocacia conta com profissionais capacitados, especialistas em Direito Penal e Direito Processual Penal, capazes de defender seus clientes em Audiências de Custódia e em todas as fases e atos da persecução penal.

[1] https://canalcienciascriminais.com.br/advogado-audiencia-de-custodia/

[2] https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI239559,41046-Audiencia+de+custodia+o+que+e+e+como+funciona

Criminalização da administração pública: gestor público deve se proteger com auxílio jurídico

A administração Pública, como bem sabido, é responsável por zelar pelos recursos públicos. Por isso, os famosos crimes do colarinho branco, isto é, aqueles cometidos por políticos e empresários, especialmente aqueles empresários que contratam com a administração pública – como corrupção, fraude em licitação, apropriação indébita, organização criminosa, entre outros – são vistos de forma cada vez mais negativa por uma sociedade que, impulsionada pela mídia, exige punições cada vez mais pesadas para os agentes públicos.

Dessa forma, observamos nos últimos anos uma crescente tendência à criminalização da Administração Pública, com uma visão endurecida e excessivamente punitivista da lei em relação ao administrador público. Neste sentido, o Poder Judiciário e o Ministério Público se impõem sobre o gestor, dificultando o exercício de suas funções, vez que não há segurança jurídica.

O descrédito generalizado em relação à política tradicional colabora para que esses órgãos e seus representantes contem com a legitimação da sociedade em relação a suas ações nos tempos atuais. Muitas vezes apontados pela imprensa como os responsáveis por toda a sorte de mazelas atuais, estes empresários, políticos e administradores públicos vêm recebendo penas cada vez mais altas e tratamento cada vez mais agressivo no curso do processo penal.

Por isso, é imperioso que o gestor público se resguarde com o auxílio de advogados experientes e de confiança, capazes de prover um trabalho tanto preventivo quanto contencioso.

A ação civil de Improbidade Administrativa e o processo penal por crimes contra o patrimônio público contam com especificidades muito singulares, e possuem institutos, de natureza principalmente processual, pouco usuais na prática jurídica, e exigem, para o seu melhor manuseio, profissionais extremamente especializados.

O advogado criminalista, com atuação especializada, é quem vai trabalhar para que o administrador público não seja condenado injustamente, garantindo seus direitos e liberdades individuais no curso das ações penais e nos processos de improbidade administrativa, para que o mesmo não seja desnecessariamente (como inúmeras vezes acontece) ou excessivamente penalizado.

Quais leis devem ser observadas?

No caso do administrador público, é necessário que se observe, mais atentamente:

–  Lei de Improbidade Administrativa 8429/1992,

– Lei das Licitações 8666/1993, em especial no que diz respeito às contratações diretas, realizadas por inexigibilidade ou dispensa, sem procedimento licitatório,

– Lei de Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores Decreto Lei 201/1967,

– Lei das Organizações Criminosas 12850/2013,

– Lei dos Crimes de Responsabilidade 1079/1950

– Título 10 do Código Penal – Crimes Contra a Fé Pública, Título 11 do Código Penal – Crimes Contra a Administração Pública, artigos 289 a 325 do Código Penal.